员工旷工与单位欠工资并存，单位解除劳动合同要赔偿吗

律师观点分析

一、案情简介

张三于2001年入职A公司，2022年2月9日，张三第一次向A区劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求A公司支付拖欠工资和经济补偿金。申请书同时载明“因长时间拖欠工资原因于2022年2月12日与A公司解除劳动合同”。

2022年3月14 日，A区劳动仲裁委向A公司送达申请书。2022年3月24日，张三在仲裁开庭时撤回仲裁申请，A区劳动仲裁委予以准许。同日，A公司因张三旷工37天向其送达《解除劳动合同通知书》。2022年3月28日，双方办理离职交接。

2022年4月7日，张三第二次申请劳动仲裁，请求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金。

二、案件分析

本所接受A公司委托后，办案律师团队对案件进行了详细的分析和研讨，律师团队认为本案从以下两个方面来论证都有利于A公司。

第一个方面：A公司以张三连续旷工37天为由解除劳动合同有法律和规章制度依据，且程序合法。

1、张三旷工37天是A公司解除劳动关系的事实依据。

张三从2022年2月12日至2022年3月21日不请假不上班，连续旷工37天。2022年2月21日、2月22日、3月7日A公司要求张三返岗和参加培训，张三未履行任何请假手续，未返岗，未参加培训。

2、A公司解除与张三的劳动关系合法有据。

勤勉义务、遵守劳动纪律是劳动者最基本的诚信行为和工作常识，也是劳动者应当恪守的基本职业准则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”的规定，就是类似义务的法律基础。

正常准时出勤是劳动者应当遵守的勤勉义务，无故旷工是任何单位都无法接受的行为，张三无故旷工37天，已严重违背了劳动者应尽的勤勉义务。因此基于对工作秩序和日常管理的维护，A公司解除无故旷工者的劳动关系并无不妥。

劳动者无故旷工本身就是严重的违反劳动合同的行为，使得劳动合同的实际履行出现了障碍，从这个角度讲，用人单位采取救济措施解除无故旷工者符合法律规定和劳动合同约定。

劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。张三旷工37天之久，A公司解除劳动合同既符合法律规定，也符合正常的情理。

从目前的法律规定看，有劳动争议不能成为旷工的理由，也不能免除员工上班的义务，有劳动争议不是法定不能解除劳动合同的情形。没有法律规定在仲裁期间，劳动者旷工，违反劳动纪律，违反规章制度，公司不能依据法律和规章制度维护自己的合法权利。

3、A公司解除与张三的劳动关系有规章制度依据且该制度已告知劳动者。

A公司规章制度明确规定旷工15天，公司有权解除劳动合同。张三2001年入职时此三项规章制度已存在，且通过签署劳动合同的方式8次明确告知员工，张三对此已知悉。

4、A公司解除与张三的劳动关系已履行告知工会程序。

2022年3月21日A公司向工会送达解除员工劳动合同告知书，且工会出具书面意见同意公司解除劳动合同的处理结果。

第二个方面：2022年2月9日，张三第一次申请劳动仲裁，明确于2月12日解除与A公司的劳动关系。

本案双方劳动关系已于2022年3月14日A公司收到《简易处理案件立案及出庭通知书》和仲裁申请书时解除。A公司《解除劳动合同通知书》建立在双方已经解除劳动关系的基础事实上，故A公司的《解除劳动合同通知书》不发生效力。

解除权属于形成权，权利人做出意思表示便产生具有约束力的法律效力。劳动者一旦依据劳动合同法第38条提起劳动仲裁且做出了解除劳动合同的意思表示，其行为就发生相应的确定性的法律后果，且该法律后果不以后来用人单位做出的行为而改变。

具体到本案，张三于2022年2月9日依据劳动合同法第38条提起劳动仲裁。申请书中，张三明确了2022年2月12日与A公司解除劳动合同的意思表示。该意思表示到达A公司时双方劳动关系解除。A公司2022年3月14日收到《简易处理案件立案及出庭通知书》和仲裁申请书之时，视为张三的解除劳动关系的意思表示送达A公司，故双方劳动合同已经解除。

在双方劳动合同已实际解除的情况下，A公司3月21日的《解除劳动合同通知书》已经丧失双方劳动关系实际存在这一基本前提条件，故A公司的解除通知书不发生法律效力。张三主张A公司违法解除劳动合同的事实不存在。

三、裁判结果

2022年11月24日，A区法院判决A公司不需要向张三支付解除劳动合同赔偿金。