流押条款、让与担保、债务更新和新债清偿分不清？

    昨日，接到两个案件的咨询，很像又不像，均是双方当事人对于债务履行进行的约定，可能因为债权人对于债务人能否顺利履行的担忧，可能履行期限届满前债务人完全履行就出现困难的先兆，亦有可能就是双方协商一致变更了原履行方式等。这些类似的案件中涉及一些容易混乱，但意义完全不同的概念，本文尽量用通俗易懂的语言说清楚，当读者也发生此类情形时，尤其作为债权人能清楚，怎么约定能最大化保护自己债权的实现。

    案例一：2022年，刘某向某小贷公司借款2000万元，双方签订《借款合同》，约定借款期限从2022年1月22日起至2022年10月21日止，此后，刘某已向小贷公司偿还500万元本金并支付部分利息。2022年8月，双方签订《补充协议1》，约定若刘某按期偿还全部债务，小贷公司将房屋再过户至刘某名下；若借款到期后刘某未能还清本息，刘某位于朝阳区XXX小区的房产归小贷公司所有；《补充协议2》借款到期后刘某不能还清本息，小贷公司要求刘某履行股权转让合同（股权转让款为剩余未支付本息，刘某持有A公司100%股权），并在两份补充协议中均约定两个方案小贷公司有选择权。上述协议签订后，房子办理了产权变更登记，但股权均未办理工商变更登记。价款到期后，刘某未能偿还剩余的1500万及利息。

   问题：如果诉讼，小贷公司如何主张权利才能被法院支持？小贷公司是否可以留下已经过了户的房子，或者请求用剩余未偿还的本息购买刘某90%的股权？

   案例二：两家公司，C公司是做整体家装生意的，D公司是做家具、家装材料的，两家公司协商交易，由D公司为C公司的提供整体家装的家具产品及相关服务，支付方式为30%预付款+70%尾款的方式，后C公司未按时支付款项。2022年5月，C公司又根据客户需要向D公司采购一批定制家具，双方又签订《某家具产品设计、加工、维修保养协议》，约定D公司继续为C公司提供产品及服务，但C公司仍未如约付款。2023年1月，双方达成《还款协议书》并签订了《帐款对账单》，对截至2022年12月31日C公司尚欠D公司的钱款予以确认，C公司也制定了分期还款计划。《还款协议书》签订后，C公司还未按约履行还款义务。因C公司始终未能履行约定的付款义务，2013年2月10日，双方签订《以物抵债协议》，确认所欠数额，并约定D公司在C公司处采购瓷砖若干，D公司可免费使用C公司一层的办公区直到2024年底，以该两笔款项冲抵部分家具欠款，剩余款项协议签订当天C公司转账给D公司。任何一方违约，应向守约方支付违约金50万元，还约定双方的法律关系以此协议为准。《以物抵债协议》签订后，C公司仍未能全面履行义务。

  问题:若D公司如果通过诉讼主张权利，他是否可以不依据《以物抵债协议》，仍要求C公司支付剩余全部全部家具款？还是只能依据《以物抵债协议》去要求C公司腾出办公区让D公司使用以及请求C公司交付瓷砖？

   要解决这两个案件的困惑，我们必须要清楚一个概念——物抵债协议，以及它的性质和效力的认定。先要分清楚以物抵债的类型，根据我们现在法律的规定，以物抵债它不是一个法学上的术语，它只是生活当中的一种合同的类型，所以当看到了以物抵债，实务办案以及给问题归类的需要我们必然要在法律上为它寻求一个定位，以物抵债一共会有以下四种类型；流质条款、让与担保，债务更新和新债清偿。如果把它认定为各自不同的类型，那么在各自不同类型的基础之上，结合例子通过梳理它们概念、区别来理解其法律效力和后果。

一、概念区分

   1．流押、流质条款:根据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）186条、211条之规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。比如有的当事人在借款期限届满前，就把车交付并登记，并且约定债务到期后，车直接归债权人所有，债权人怕债务人到期无法还本付息，先把车弄到手，并非是督促下债务人按时还款，也不是怕债务人还不上债权人还可以得到车，而是债务到期后直接要车，这里其实是缺乏一层担保债务履行含义在其中。在《中华人民你共和国民法典》（以下简称民法典）出台前，物权法时代，对于这种情况规定的特别死，绝对无效，属于法律禁止的效力性条款，一旦约定会导致以物抵债、让与担保的“转移所有权条款”直接无效，根本不会赋予这种条款以“担保物权”的“部分”效力（参见下文让与担保，注意体会二者区别）。立法者可能考虑债权债务双方地位不对等，很多情况债务人处于弱势，担保物的价值远远高于债务本身，很容易发生道德风险，比如债权人故意不让债务人履行，躲起来不让债务人还钱，就是为了到期后要房子、车子，或者债权人本就是冲着担保物去的，所以“一刀切“否认其效力。

   2.让与担保的规定。民法典时代发生了重大改革，根据民法典第401条、428条之规定，抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。我们叫它让与担保，让与担保是通过让与所有权的方式来进行担保，虽然现在标的物在形式上所有权已经转移到了债权人名下，虽然现在股权已经登记在了债权人名下，但债权人是没有取得标的物所有权的，债权人也没有取得相应的股权。即使表面上发生了物权变动，但实实在在取得的并不是物权，只是让与担保这项非典型的担保物权，所有权形式上已经转给了债权人，但债权人并不能取得所有全部，只能主张优先受偿。民法典语境下，不再对效力进行评价，仅规定法律后果，使得让与担保如买卖型担保等涉嫌构成流押、流质的交易安排，通过解释的方式对适用该条法律规定留出了空间，顺应经济社会的发展，为新型制度理顺了适用空间。

   《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要）第71条规定，债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

    当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。要理解财产转让合同本质上是借贷合同的担保，转移所有权的约定无效（案例一房屋所有权还是刘某的，不会因为办了过户手续，刘某还不了钱，房子就可以归小贷公司），并不导致财产所有权的真正转移。作为担保的转让合同经过了对外公示（房子已经过户），即产生担保物权效力（房子担保借款），所以债权人有权对变价款优先受偿，享有优先受偿权。即财产转让已经完成，则所有权变更无效，但担保物权和优先受偿权有效。至于何为优先受偿，我还用案例一来解释，小贷公司虽然无法取得刘某房子的所有权，但是借贷是真实发生的，刘某也确实没全部还清，总不能让债权人“流血又流泪“，这时候小贷公司可以让刘某偿还剩余本息，如果在诉讼中还是还不了，可以请求拍卖、变卖刘某的房子偿还自己债务，拍卖、变卖后的款项，可以先支付给小贷公司，再给其他普通债权人分。比如，房子拍卖了800万，刘某还有三个债权人分别欠他们300万、200万和100万，这800万要先还小贷公司，也就不剩钱给其他债权人了；如果这套房子卖了2000万，先偿还小贷公司的1500万剩余本金加利息后，剩多少再按比例偿还其他三个债权人。当然，其他特殊情形我们不在此赘述，读者能理解让与担保=债务履行期限届满前+担保物过户/转移给债权人所有=债权人并不能取得担保物所有权等于债权人在担保物拍卖、变卖价款中第一个受偿，能够基础分析自己的情况就可以了。

   3.债务更新和新债清偿都是有效的以物抵债方式：债务更新也叫债的更改即设定新债务以代替旧债务，并使旧债务归于消灭的民事法律行为；而新债清偿是设定新债务，旧债务依然存在的民事法律行为。它们都能够实现取得所有权，真正的实现以物去抵债的法律效果。但这两种类型仍有不同，此种不同也正是很多案件的争议焦点。区别在于以物抵债协议当中效果发生点不同，用更为精确的表达叫：旧债消灭的时间不同，即设定的新债务是否有取代并消灭旧债的意思表示。如果认定为债务更新，那么在以物抵债协议生效时候，原定债务直接归于消灭，现在只有一项债务，那就是以物抵债交物这项义务，所以这个时候作为债务人，他只能选择交物，他没有别的选择，因为旧债已经归于消灭了。但与之相反，作为新债清偿，在这份以物抵债协议、新债清偿达成之际，原定债务没有消灭，这个时候原定债务和以物抵债这个新债务是同时并存，只有当债务人实实在在的履行了以物抵债，原定债务才消灭。看案例二的情形，C公司和D公司签订的《以物抵债协议》双方到底是债务更新，即成立新债务，同时消灭旧债务，即C公司只能按照《以物抵债协议》要求履行；还是属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存，D公司仍可以主张家具款。从法理和司法实务处理态度，基于保护债权的理念，债务更西部一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。也就是说，构成债务更新，应当以当事人之间有明确的以新债务的成立完全取代并消灭旧债务的意思表示，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。案例二中C公司和D公司并没有明确约定家具款的旧债完全消灭，双方并没有这种意思表示，旧债务和新债务处于衔接并存的状态所以该《以物抵债协议》属于债务更新，D公司有选  择对方履行新债、旧债的选择权。

    以上是它们各自不同的效力，但案例一好像有个股权没解决，股权跟房子的情况又有些不同，房子过户了，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，房子转让合同（条款）实质上是借贷合同的担保，按照上文所述，小贷公司有优先受偿权，但股权并未过户，那小贷公司对它有什么权利呢？这种情形杨立新教授在论文中称之为“后让与担保”，但目前理论界和实务界都称之为“买卖型担保”,其实这种形式本质上不是担保，因为双方当事人并没有登记或交付标的物，仅约定债务人不能履行原债务时，债权人可以要求其履行买卖合同，一般来说都会约定债权人不需要再支付对价，对价就是债务人未还清的本息。在民法典层面并没有相关的规定，但在《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷规定）里有提及，遇到其它非民间借贷情形的时候，也可参照该规定的处理方式。根据民间借贷规定第23条之规定，当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。首先，买卖合同实质上是借贷合同的担保，法院不能去审理买卖合同，比如案例二股权买卖的条款是作为借款的担保，法院不能去审理股权价格、其他股东是否优先购买等公司法上的特殊规定，而还是要按照借款关系来审理；其次，买卖合同既然本质上属于担保，则出借人不得请求实际履行买卖合同，只能请求变价，有点起到辅助借贷合同履行的功能，也平衡了双方的权利义务。复次，作为担保的买卖合同的标的物既没有交付或登记（区别让与担保，房子已经过户给债权人有了对外公式的外观），不产生担保物权效力，所以债权人不能对变价款优先受偿，只享有一般受偿权，小贷公司可以申请拍卖刘某的股权，所得价款和其他债权人共同按比例受偿，而不能像房子一样享有第一顺位的优先权，这种情况几乎和没有约定买卖合同的情形差不多，因为债务人不履行债务，债权人申请执行中，也是可以要求拍卖、变卖债务人房产、股权。

二、结合债务到期与否进行类型区分

   单独拎出来对照概念都比较好理解，但是具体案件，有很多当事人甚至是专业法律人也搞不清，上文的四个类型，结合债权债务到期与否再次梳理下思路。关于以物抵债协议，首先要区分到期前和到期后，如果是在到期之后达成的最简单，到期之后达成的只有可能是两种类型，债务更新和新债清偿，因为在债务到期过后达成，不可能是流押、流质条款让与担保，因为债务都已经到期了，不太可能需要担保，流押、流质也只能发生在债务到期之前，其前提条件必须要在债务到期之前达成，所以到期过后，只有可能是债务更新或新债清偿，那怎么来区分到底是债务更新还是新债清偿？如上文所述，关键看是否明确约定，在以物抵债协议当中有没有明确旧债马上、立刻、在本协议签订生效时归于消灭，如果明确了，那就是债务更新，如果当事人没有明确表达旧债归于消灭的意思，那它就是新债新偿。

   再看债务到期之前， 我们之所以区分债务到期之前和到期之后，不在于二者的效力有多大区别，而在于我们想要通过债务到期之前和到期之后来把流押条款和让与担保的概念印出来，即只有在债务到期之前才会存在着流押条款和让与担保的问题。区分二者步骤：首先，看到期之前是否约定直接以担保物来抵债，如果是，那就是流押条款，流押条款的认定两个标准，第一，债务到期之前。第二，内容是直接以担保物抵债（以刘某抵押的房子抵债），无需清算，无需多退少补，物权法和民法典时代都认为无效。其次，看顺序，如果抵债是有先后顺序的，那它就是让与担保，因为让与担保的内容是先还钱，还不上钱，再以担保物抵债，所以是有顺序的，并非直接就要以担保物抵债，如案例一中，小贷公司和刘某是在债务到期之前就约定，如果刘某偿还不了债务，小贷公司可以选择用抵押物房子抵债，而非直接约定用房子抵债，还是要先还钱，所以这个案例的约定在九民纪要中认为其约定无效，但不影响债权人优先受偿的权利。当然还有一点需要强调，那就是流流押条款和让与担保是什么关系？流押条款只是担保合同当中的一个条款，并非是一种独立的担保类型，所以流押条款可以存在于任何一类担保合同当中，担保合同当中可以有流押条款，也可以没有流押条款，他们不是一个平行的关系，而是一个上位和下位的关系。换言之，在让与担保当中既可能有流押条款，也可能没有流押条款。现在应该看的出案例一对于房子的约定是个让与担保，但其中并没有流押条款，因为双方并没有约定债务到期后房子直接归小贷公司所有，还是要先还钱，有顺序，虽然所有权的约定无效，但仍可以优先受偿。

   如债务到期前没有标的物，既不是以担保物抵债，又没有履行顺序，那怎么处理？那就回到上文所述的债务更新和新债清偿这条思路，即在债务到期之前达成的以物抵债协议，把流押条款和让与担保排除掉（因为没有担保物，不用考虑是否约定直接归债权人所有或约定履行顺序，优先受偿等），那么剩下的就是债务更新和新债清偿。这个时候当事人在到期之前自愿以物抵债的，相当于他愿意提前还钱，相当于他放弃了自己的期限利益，这是完全合法的，直接把这种提前清偿的行为，把自愿的放弃履行时间视为债务已经到期，那就回到到底是新债清偿还是债务更新的问题了。比如双方债务到期前，债务人房子没有过户给债权人，也没有约定到期后债务人不还款房子归债权人所有，也没有约债权人可以对房子定拍卖、变卖并优先受偿，只是双方达成新的意思表示，债务人愿意用房子抵债，债权人也接受。

   以物抵债实务中的情况更复杂，具体案例请详细咨询。

文/周红笑主任团队 李永欣律师（民商）